“性贿赂能否犯罪化”总是间或成为学者和大众争论的焦点话题。在目前反腐的社会背景下，“性贿赂犯罪化”这一提法轻松地“俘获”了大量的民意。不过，性贿赂应否犯罪化不可能是反腐激情的一时宣泄，而必须是基于法治基础上理性考量的结果。

　　一、何为性贿赂？

　　“性贿赂”是一种畸形的社会现象。在现行法律体系中，它本身与刑法并无关联，更多受到其他法律（比如公务员法第五十三条第十二、十三项）、部门规章或者规范性文件（比如公安部消防局的规定）以及道德的调整。“性贿赂”并不是规范的法律用语。由于大众话语的影响，学者们在讨论过程中多未廓清“性贿赂”的内涵，明显缺乏一个相对统一的对话平台。从词义来看，“贿赂”是指“用财物买通别人”。如果将其置于法律中进行考查，“贿赂”首先反映出的是一种社会关系即以财物作为中介的行贿和受贿对合行为的关系。以此推之，“性贿赂”就是指以性服务为中介的行贿和受贿对合行为之关系。这种社会关系表现为“一种实质”、“两种主体”和“三种形式”。“一种实质”是指“权色交易”。“两种主体”是指“请托人”与“受托人”。“三种形式”具体包括：第一，为谋取（不）正当利益，请托人有偿（或者无偿）雇佣他人向受托人免费提供性服务，受托人从而获得免费性服务；第二，为谋取（不）正当利益，请托人自己向受托人免费提供性服务，受托人从而获得免费性服务；第三，受托人利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人免费性服务或者收受请托人免费性服务的行为。以上便是性贿赂的基本内涵和存在范围，也是笔者探讨性贿赂犯罪化的基本前提。

　　二、应当犯罪化吗？

　　按照笔者掌握的资料来看，主张性贿赂应当犯罪化的观点归纳起来不外是：“性贿赂”具有严重的社会危害性，国外法律、国际相关公约已将性贿赂作为了犯罪处理。稍加推敲便会发现，这种论证方法也并非没有问题：以某种行为具有严重社会危害性从而将其犯罪化的解读方式并不周全，因为未能站在刑法调整对象、调整手段等高度来把握犯罪化与非犯罪化的标准，最终逃脱不了“刑罚万能论”的指摘；动辄以国外法律、国际公约有规定作为某种行为犯罪化的支撑，不仅可能出于对国外法律、国际公约的有目的性的误读，更体现出的是对“世界法律大同”这一理想的盲目追求和对本国法治经验的极度不自信。这两种方法都不足以也不能成为性贿赂犯罪化的根本理由。

　　刑法作为保障法，其调整的对象只能是其他法律不能调整、不能保护的包括犯罪人自己利益在内的整体利益。换言之，只有在其他法律不能调整并且刑法如果不调整某种整体利益就会受到根本威胁的情况下，刑法才能介入。如果我们冷静分析现有法律法规体系就会发现，对“性贿赂”的惩治已经形成了一个从法律到部门规范性文件的立体体系，足以惩治“性贿赂”。不用刑法介入，性贿赂照样可以得到遏制。“性贿赂”总是与权力共生的。如果性贿赂中的受托人权力真正能够受到监督或者制约，权色交易能够及时被发现并且按照相关法律法规处理，“性”何以能够成为“贿赂”？因此，我以为，现在解决问题的方法并不在于立更多相关的法（“立法万能论”思想可以休矣），也不在于将性贿赂犯罪化作更严厉的打击，而是亟须构建起一个对性贿赂甚至整个腐败行为能够及时发现和预防的机制，以保证现有惩治性贿赂的相关法律法规能够得到落实。相信，这比盲目主张将性贿赂犯罪化更加切合实际。

　　三、能够犯罪化吗？

　　严格来讲，从主张性贿赂犯罪化学者们的讨论来看，其实并没有提出明确且一致的犯罪化路径。对于“性贿赂”犯罪化有两种路径可供选择：一是司法解释明确地将“性贿赂”视为财物即将查证的“性贿赂”直接按照相关市场价格折算为具体的金钱数额（同期性服务的平均价格乘以次数）；二是由立法机关对现行刑法作出解释或者提出刑法修正案对刑法进行修正，明确将“贿赂”从现有的“财物”扩大到“财产性利益”，具体操作仍然由司法解释作出规定。如果由司法解释直接将性贿赂折算为财物的话，那么我们没有必要大费周折去讨论性贿赂的犯罪化问题，因为这里的“性贿赂”就是“财物”（很显然，这种思路和违禁品的认定有些相似）。但是，如果刑法调整一种并不具有可操作性的行为，那么则可能造成大量司法资源的浪费。刑法调整“性贿赂”也是如此。“性贿赂”在司法实践中的可变性、隐蔽性、隐私性以及客观上的一对一的证据都会成为刑法认定的最大障碍。当然，有人认为这并不能成为反对性贿赂犯罪化的借口或者理由，绝不能因为侦查上有困难就否认其犯罪性。但是，法律的制定是一件严肃的事情，如果要保证一项法律的落实，必须要有相应的切实可行的配套措施或者政策才行。它不可能是靠一时的热情，它本身必须是对司法实践中经验的合理提升和绝大多数民众意见的理性反映，特别需要司法实践的可操作性。但凡从事过司法实践的人都知道，实践中对于某些犯罪的查证并不像理论想象的那样简单，有时候就会因为立法上的模糊性、过度伦理性、超前性而导致司法实践中难以追究犯罪人的刑事责任，反过来“落空”了某个罪名！就性贿赂来讲，对于像请托人与受托人之间直接进行性贿赂的行为在证据上几乎是无法锁定的。因此，如果我们不考虑性贿赂犯罪化的可操作性，那么“性贿赂犯罪化”这一应景话题光鲜的背后最终仍然是“空余恨”的命运！

　　由此看来，主张性贿赂犯罪化并无多大现实意义，不过是从热情上切合了大的时代背景而已。

　　（作者为西南政法大学副教授）