正方

    反垄断宝剑出鞘 岂可孤军奋战

    反垄断法虽然剑鸣匣中、龙吟虎啸，但若要在下月初出鞘时避免“拔剑四顾心茫然”的尴尬处境，相关配套法规必须及时跟进

    江渚上

    反垄断法即将于8月1日起施行。据报道，原先制定草案时计划在今年8月1日前制定40余个配套规则，迄今为止却无一出台。

    历经13年始磨一剑的反垄断法，对于规范市场行为具有重大意义，不仅有利于改善中国经济的宏观调控，而且使市场经济更趋于统一、开放，竞争和有序。从国计民生的现实与未来考虑，人们当然有理由对此寄予厚望。然而，反垄断法虽然剑鸣匣中、龙吟虎啸，但若要在下月初出鞘时避免“拔剑四顾心茫然”的尴尬处境，相关配套法规必须及时跟进。正因为如此，去年10月反垄断法颁布之初，时任全国人大常委会副委员长兼秘书长的盛华仁就在学习贯彻反垄断法视频报告会上郑重表示，今年反垄断法开始实施时，一些必不可少的配套规定都要及时出台，使其与反垄断法同步实施。

    反垄断法向有“市场经济宪法”的美誉。之所以冠之以“宪法”的别名，既因其地位重要，亦因其立法表述往往简明概要，必须辅之以大量的配套法规，方可保在纷繁复杂的经济生活中发挥具体实效，不至于大而无当抑或成为“无牙之虎”。依世界各国立法例，除统一的反垄断法案之外，通常还有极为详尽的配套法律文件，并佐以大量的经典案例和操作指南。正如许多学者指出的那样，与发达国家的反垄断立法相比，我国反垄断法出台之时已存有一些遗珠之憾，法律文本仅有8章57条，内容极具原则性，诸多方面甚至包括每一个概念都需要细化；不仅如此，与发达国家同行的丰富经验相比，我国反垄断执法机构实践资源稀缺，其中高度的专业性和复杂性构成巨大挑战。因此，通过先行立法未雨绸缪，为市场经济各类主体提供行为依据和方向指引，更显得紧迫和必要。

    往者不可追，短时间全面为反垄断法配套法规突击补课，已不现实。时下当务之急，必须抓紧厘定反垄断法上路的一些必备要素：如反垄断法规定，承担反垄断执法工作的机构由国务院确定，对经营者集中的事前申报标准也授权国务院作出具体规定，以及相关市场的定义、对经营者集中的界定、对审查经营者集中考虑因素等规定，此类配套法规属于反垄断法有效启动的前提条件，应当及早明确为宜。

    积极推进反垄断法的相关配套法规，应从改进此前立法差强人意的状况中寻求突破。反垄断法的相关配套立法进程迟滞，究其原因有二：一是“统”的力度和效果不佳。按照反垄断法的制度设计，我国实行“二元”

    执法体制：即国务院反垄断委员会是国务院确定的承担反垄断执法职责的机构。从各方消息看，商务部、发改委和国家工商总局各自均有立法准备，但分工不明、群龙无首，难以统筹协调、合力推进。二是相关利益群体的作用未能充分发挥。立法中有利益群体的声音并不可怕，反倒是没有利益群体吁请，往往就无人推动。反垄断法将使中小民营企业和消费者受益良多，他们应是相关立法的积极推动者，但目前这些群体对于立法的呼声和主动性似不明显。鉴于上述原因，下一步积极推进反垄断法，一方面应着重从加强“统”的力度着手，尽快建立国务院反垄断委员会，在相关部、委、总局中明确牵头单位和各自立法职责；另一方面，要充分保障民间利益群体特别是中小民企和消费者组织的知情权，调动他们的积极性，使其出于自身利益参与并推动相关配套立法。

　　反方

    实施法律还是实施配套规则

    粗的法律和细的配套规则，实际上颠倒了两者的效力关系，让配套规则成为了事实上的“上位法”，而行政部门也就成为法律的制定者

    志灵

    40余个配套规则无一出台背后的潜台词是，没有配套规则，反垄断法如何以及靠什么实施。专家的如此判断让人大跌眼镜：8月1日起实施的究竟是法律还是配套规则？如果没有配套规则法律就实施不下去，那么到底法律是“上位法”还是配套规则更有法律效力，毕竟，任何法律的配套规则都是为了辅助而非替代法律的实施，否则就是本末倒置。

    造成配套规则比作为“上位法”的法律更有法律效力这种尴尬局面的原因是，反垄断法的规定太过原则化，以至于在实践中根本不具有可操作性。正如有专家介绍的那样，“仅有8章57条的反垄断法，被认为极具原则性，诸多方面需要细化，甚至包括每一个概念”，而与此形成鲜明对比的是，“西方国家对于反垄断不仅有着丰富的经验，还有着几十万字的法律文件，有着无数个案例和指南，作为反垄断执法的依据”。

    不能仅用我们的反垄断立法刚刚起步来为法律遭遇的尴尬来辩护，虽然这的确是一个客观存在的问题。我们不禁要问，当一部法律原则到无法执行的地步，我们不知道是该为法律的表达凝练而庆幸，还是要为法律的形同虚设而深感悲哀？毕竟，法律的生命在于它的执行力，一个从规定层面上都执行乏力的法律，很难说是成功的立法，因为我们需要的不是国家已经制定出了哪方面法律的“政绩”，而是制定出的规则已经或正在影响我们的生活。

    这其实与立法的理念有着直接的逻辑关联。长期以来，我们立法的惯例是宜粗不宜细，虽说在特定的历史背景下，这样的立法原则有其独特的智慧：在摸着石头过河的年代，如果法律规定的过细，会成为发展的致命障碍，难以实现法律“原则性和灵活性并举”的实施效果。但是，当我们的社会迈入“精细化管理和规范”的时代，粗线条的立法难以勾勒出细线条的社会生活，法律在“无法可依”的情况下甚至有沦为一纸空文的可能。

    为了让法律不至于沦为空文，就得通过形形色色、林林种种的实施细则、配套规则来完成原则性法律的“具体化”。可问题是，如果实施细则或者配套规则是法律的立法者制定的倒也罢了，但太多的法律实施配套规则，其实都是以行政法规、部门规章甚至红头文件作为载体。如果立法的目的在于规范行政权力，那么由行政机关制定的实施细则或者配套规则，实际上就会成为违背基本程序正义的“自我规范”。

    粗的法律和细的配套规则，实际上颠倒了两者的效力关系，让配套规则成为了事实上的“上位法”，而行政部门也就成为法律的制定者，这样本应由人大制定法律所能避免的“部门利益法制化”就会以一种冠冕堂皇的方式实现“借尸还魂”。举一个典型的例子，华为的万人辞职风波，粗线条的劳动合同法根本无力规范和解决，只能靠实施细则甚至各地的指导意见来规范，法律的尴尬由此可见一斑。当一部法律的威力总是要靠实施细则或者配套规则来“狐假虎威”时，这样的法律已然是一部失败的法律，而真正成功的恰恰是配套规则，这不能不说是立法的悲哀。

　　相关链接

反垄断法利剑出鞘在即遭遇尴尬

    8月1日起，被寄予厚望的反垄断法即将开始实施。历经13年始磨一剑的反垄断法，人们当然有理由寄予厚望：自然垄断的电力电信等行业侵害消费者权益的事件能否绝迹，外资“斩首式”并购及滥用市场支配地位行为能否遏制，一纸公文限制人们选择权的事情能否不再发生…… 但实施在即，这部法律却并不像人们预期的那样。＜＜＜详细内容

    最近，对外经贸大学竞争法中心主任、反垄断法起草小组成员黄勇教授一直在忙于各个反垄断法研讨会，与学界的“热”不同，业界对于这部法律的实施出现了冰火两重天的状态。

    “原先在制定草案时计划在今年8月1日前制定40余个配套规则，迄今为止，无一出台。”中国人民大学法学院教授吴宏伟说，“仅有一个经营者集中申报标准征求意见稿。反垄断法实施在即，如何实施？”