日前,全国人大常委会就刑法修正案十一(草案)(下称《草案》)向社会公开征求意见。这是继刑法修正案(八)之后立法机关再次在完善刑法中将视角聚焦食品药品这一关系民生领域基本安全的重大问题上,凸显了以人民为中心的修法思路,契合了党中央确立的按照“四个最严”强化危害药品安全犯罪治理的政策要求,回应了药品管理法修订带来的规范挑战。但是,刑事立法修订有其内在的科学逻辑,尤其是对类型性的罪名体系而言,需要考虑不同行为之间细微差异以及罪责体系的规范结构,以提升立法的实践效果。在此,拟对《草案》中关于假药犯罪的规定提一点完善建议,仅供参酌。

　　《草案》第5条是对刑法第141条生产、销售假药罪的修订。其在删除原条文第2款的基础上增加了两款规定,分别为第2款“违反国家规定,未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的,依照前款的规定处罚”,第3款“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照第一款的规定处罚”。但是,上述两款仍存在进一步斟酌余地。

　　首先,第2款中“未取得批准证明文件生产药品”的行为按照生产假药罪论处是否妥当。该条款主要针对“黑作坊”非法生产药品的情形,但实践中又不限于此,还有诸多未经批准生产祖传民间配方药品,以及经过临床验证但在新药批准文件尚未下发时提前生产药品的情形,因此,“未取得批准证明文件生产药品”与“假药”并不完全相同,这也是新药品管理法将“未取得批准证明文件生产药品”从“假药”调整到“禁用药品”的原因之一。从实践来看,未经批准生产的药品既可能是假药,也可能只是形式上不符合审批程序但具备相应药效的“真药”。正如国家药品监督管理局在2020年7月3日公开回复山东省药品监督管理局关于《新修订〈药品管理法〉原料药认定以及有关法律适用问题的复函》时明确提到的,“在监管执法中,发现应当批准未经批准的药品、使用未经审评审批的原料药生产药品等违法情形的,不能简单一律仅适用第一百二十四条,应当综合案情,判断是否存在有非药品冒充药品、以此种药品冒充他种药品、使用的原料药是否符合药用要求等违法情形,构成假药或者劣药情形的,应当按照生产、进口、销售假劣药进行处罚。”按照这一解释,第2款规定之情形不能一律按照生产、销售假药罪来适用刑罚。所以,不能忽略这一差异,统一按照生产、销售假药罪的法定刑进行处罚。

　　其次,第3款拟将药品使用单位人员使用假药的行为按照销售假药罪处罚,也有不妥之处。该规定虽然可以和药品管理法第124条第2款规定予以衔接,但忽略了刑法规范的特殊性。2014年12月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第6条第2款规定,医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,应当认定为刑法第141条的“销售”。这一解释具有一定的合理性。但《草案》没有将使用限定为“有偿”,即无偿使用也构成犯罪。这样的优点是可以对那些在患者诊疗过程中以免费名义使用假药行为予以充分评价,但是第3款使用的“依照第一款的规定处罚”则可能引发新问题。从刑法规范来看,刑法中的“依照第一(前)款的规定处罚”有两种立法效果:一种是前后两款为同一罪名,如刑法第244条第2款有“依照前款规定处罚”用语,但前后两款均为强迫劳动罪;另一种是前后两款为不同罪名,如刑法第128条第2款非法出租、出借枪支罪即规定了“依照前款的规定处罚”,但前款罪名是非法持有、私藏枪支、弹药罪。因此,使用假药行为与销售假药罪是一个罪名还是两个罪名,尚未明确。如果作为一个罪名,考虑到“药品使用单位”的特殊性,两个条款适用相同的处罚条件是不合理的,应当对第3款行为从重处罚;如果作为两个罪名,意味着药品使用单位向他人使用药品和销售药品将属于不同犯罪,这一区分的正当性不无疑问。因为,虽然刑法中也有将使用行为与销售行为分别定罪的情形,如使用假币罪与出售假币罪,但是假币与假药不同。不管药品使用单位的工作人员是使用假药还是销售假药,都是冒充真药进入流通危及公众安全,故而销售行为可以充分评价使用行为。

　　为此,建议将《草案》第5条第2款删去,将该行为作为《草案》第7条中的一项,同时,将第3款修改为“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照第一款的规定从重处罚”。